ドイツ刑法学研究ブログ

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2018年 02月 03日 ( 1 )


2018年 02月 03日

2月のドイツ刑法研究活動報告(1)

刑法読書会2月例会(第567回)
日 時:2018年2月3日(土)午後1時半より
場 所:立命館大学 朱雀中川会館 213号教室(朱雀キャンパス2階)
①佐竹宏章会員:Hans Kudlich, Die Lehre vom individuellen Schadenseinschlag, in: Thomas Fischer u.a. (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermoegensschadens, 2015, S.123 ff.
②森川智晶会員:Kurt Schmoller, Zur Argumentation mit Maßstabfiguren Am Beispiel des durchschnittlich rechtstreuen Schwachsinnigen, JBl 1990, 631 ff., 706 ff.
③斎藤司会員:強制処分法定主義の意義とその再構成について
今回は全てドイツ(語圏)刑法が報告の対象
①は詐欺罪における損害の持つ個人的なインパクトの理論(報告では「個別的損害添加の理論」と訳されていた。なお荒木泰貴「詐欺罪における間接的損害について」 慶應法学37号(2017年)423頁は「個別的損害発生」と訳している)に関するドイツの論文の紹介。特に搾乳機事件(BGHSt 16, 321 - Melkmaschine)*1が取り上げられている
BGHSt 16,321:Wer sich auf Grund einer Täuschung zu einer Leistung verpflichtet und dafür eine gleichwertige Gegenleistung erhalten soll, ist allein durch die Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit nicht ohne weiteres im Sinne des Betrugstatbestandes an seinem Vermögen geschädigt.
Ein Vermögensschaden ist in diesem Falle nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten. Diese können insbesondere dann vorliegen, wenn der Erwerber
a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbaren Weise verwenden kann oder
b) durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder
c) infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerläßlich sind.
Strafgesetzbuch (StGB): § 263 Betrug
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)

②は「基準人」論拠に関するオーストリーの(少し古い)論文の紹介
対象となっている故殺罪(墺刑法76条)*2)に関する判例(関連判例:12Os83/85; 13Os128/66; 15Os127/87; 15Os21/89; 11Os50/89; 11Os9/90; 14Os61/90; 13Os7/93; 13Os125/94; 12Os104/94; 11Os4/00; 13Os51/04; 14Os149/04; 14Os75/07x; 12Os67/14s)はOGH 29.09.1987 15 Os 127/87: JBl 1988,330であるが、RIS(Bundeskanzleramt Österreich)ではOGH 22.08.1985 12 Os 83/85: JBl 1986,241の方がリーディングケースとされている。なおErlass vom 25. Jänner 2010 über den Tatbestand des § 76 StGB(„Totschlag“); Auslegung des Begriffs „allgemein begreiflicheheftige Gemütsbewegung“も参照。
Norm: § 76 StGB Totschlag
Wer sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung dazu hinreißen läßt, einen anderen zu töten, ist mit Freiheitsstrafe von fünf bis zu zehn Jahren zu bestrafen.
Rechtssatz: Der objektive Maßstab des Durchschnittsmenschen kann auch bei geistesschwachen, aber noch zurechnungsfähigen Tätern zur Anwendung gelangen, weil er nicht auf ein intellektuelles Durchschnittsniveau, sondern auf durchschnittliche Rechtstreue (Verbundenheit mit den rechtlich geschützten Werten) der Maßfigur abstellt; für unter dem charakterlichen Niveau der Maßfigur liegende Charaktereigenschaften, die den Affektdurchbruch herbeigeführt oder gefördert haben, haftet sohin auch der geistig primitive Täter. Von diesem entscheidenden Charakterzug (durchschnittliche Rechtstreue) abgesehen, muss sich jedoch die Maßfigur dem individuellen Täter möglichst annähern, ihm also hinsichtlich sozialer Stellung, Lebenskreis, Alter, körperlichen Eigenschaften, Gesundheit, Beruf, Bildung, Herkunft etc gleich gedacht werden. Demnach kommt es auf den rechtstreuen Menschen von der geistigen und körperlichen Beschaffenheit des Täters in der speziellen Tatsituation an - individualisierter objektiver Maßstab.

③は強制処分法定主義をドイツにおける法律の留保論(特に「本質性理論(Wesentlichkeitstheorie)」[日本では大橋洋一])*3)に基づく制限を参考に再構成しようとする報告であった。本質性理論とは次のような連邦憲法裁判所によって展開された理論である。
Die Wesentlichkeitstheorie besagt, dass wesentliche Entscheidungen in der deutschen Verfassung lediglich vom Parlament, also der Volksvertretung getroffen werden können. Die Wesentlichkeitstheorie hängt ganz ursächlich mit dem Grundsatz des 'Vorbehaltes des Gesetzes' zusammen, der ein zentrales Instrument zur Sicherung von Grundrechten darstellt.
Natürlich stellt sich zuerst die Frage nach der Definition von 'wesentlich'. Im grundrechtsrelevanten Bereich meint "wesentlich" in der Regel "wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“. – BVerfGE 47, 46 (78f.) Letztlich soll die Anwendung der Wesentlichkeitstheorie bezwecken, dass, wenn ein Gesetzgeber seine Verwaltung beauftragt, Rechtsverordnungen zu erlassen, er dabei einen gewissen Rahmen vorgeben muss. In diesen Grenzen kann die 'untergesetzliche Normsetzung' frei und dem Zweck entsprechend agieren. Mit der Wesentlichkeitstheorie ist letztlich die demokratisch-rechtsstaatliche Ordnung beschrieben.( JuraForum.de —Wesentlichkeitstheorie)
Leitentscheidungen
BVerfGE 33, 125 – Facharzt: Vorgaben für Eingriffe in die Berufsfreiheit durch Satzung
BVerfGE 33, 303 - Numerus clausus I: Die wesentlichen Entscheidungen über die Voraussetzungen für die Anordnung absoluter Zulassungsbeschränkungen und über die anzuwendenden Auswahlkriterien hat der Gesetzgeber selbst zu treffen.
BVerfGE 47, 46 – Sexualkundeunterricht: Der Gesetzgeber muss die Entscheidung über die Einführung des Sexualkundeunterrichts an öffentlichen Schulen selbst treffen: >Im grundrechtsrelevanten Bereich bedeutet somit "wesentlich" in der Regel "wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte" (vgl. BVerfGE 34, 165 [192] - hess. Förderstufe; 40, 237 [248 f.] - Rechtsschutzverfahren im Strafvollzug; 41, 251 [260 f.] - Speyer-Kolleg).<
BVerfGE 49, 89 – Kalkar: Wesentliche Entscheidungen und Bestimmtheitsanforderungen im Technikrecht (AKW Kalkar)
BVerfGE 90, 286 – AWACS: Wesentliche Entscheidung liegt vor, wenn deutsche Soldaten „in bewaffnete Unternehmungen einbezogen“ seien.
BVerfG 98, 218 = NJW 1998, 2515, 2520 – Rechtschreibreform: zählt nicht zu den „wesentlichen“ Entscheidungen, die der Gesetzgeber selbst hätte treffen müssen.


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by strafrecht_at | 2018-02-03 23:32